QwenSite - 🧬 RemixPor Warley Freitas de Lima e Marcos Vinícius Rodrigues Cesar Doria
24 de março de 2025, 16h17
Direito PenalEm 2019, com o advento da Lei nº 13.964 — conhecida como o "pacote anticrime" —, iniciaram-se os primeiros avanços no processo criminal brasileiro acerca da investigação defensiva, com destaque para a menção expressa da figura do juiz de garantias. Apesar desses avanços legislativos, na prática, a investigação defensiva ainda é uma expectativa distante para muitos defensores brasileiros.
Em 2024, o cenário fático das práticas processuais criminais permanece insuficiente quanto à concretização das aspirações legais introduzidas desde 2019 — aspirações essas que visam implantar maior segurança defensiva para os cidadãos sob o interesse punitivo do Estado.
Problema Central: A fragilidade da defesa na fase investigativa, que pode levar à perda de uma chance probatória, violando direitos fundamentais como ampla defesa, contraditório e presunção de inocência.
A investigação defensiva já é adotada em diversos sistemas jurídicos, como Alemanha, Estados Unidos e Itália. O que esses países têm em comum é a permissão legal para que a defesa participe ativamente na produção de provas antes mesmo do oferecimento da denúncia.
No Brasil, embora o advogado tenha o direito de atuar na fase pré-processual, sua atuação é extremamente limitada. Isso gera uma disparidade de armas entre acusação e defesa, contrariando o princípio da paridade de armas.
O Superior Tribunal de Justiça (STJ), no AREsp 1940381/AL, reconheceu que a omissão do Ministério Público na produção de provas pode gerar perda de uma chance probatória, prejudicando o direito do acusado à ampla defesa.
Originalmente utilizada no direito civil, a teoria da perda de uma chance probatória foi aplicada ao direito penal por autores como Alexandre Rosa e Fernanda Rudolfo. Segundo eles, quando o Estado omite a produção de provas que estavam ao seu alcance, o acusado perde a chance legítima de demonstrar sua inocência.
O STJ, no AREsp 1940381/AL, afirmou:
“Nas hipóteses em que o Estado se omite e deixa de produzir provas que estavam ao seu alcance, o acusado perde a chance de que a sua inocência seja afastada (ou não) de boa-fé. Ou seja, sua expectativa foi destruída.”
Esse entendimento foi reforçado no AREsp 2627793/2024, no qual o tribunal absolveu um réu por condenação baseada apenas em testemunho indireto, reafirmando que:
“O testemunho indireto não é lícito e nem capaz para, por si só, sustentar a condenação do réu.”
Nos crimes contra a dignidade sexual (arts. 213, 215, 215-A, 216-A, 216-B, 217-A do Código Penal), a palavra da vítima possui elevado valor probatório. No entanto, isso não pode gerar absolutismo.
Quando a defesa é impedida de produzir provas na fase investigativa, há risco elevado de perda de uma chance probatória, pois o Estado pode se basear apenas em elementos insuficientes para oferecer a denúncia.
A falta de equilíbrio entre acusação e defesa na fase pré-processual pode levar a condenações injustas, especialmente em casos sensíveis como crimes sexuais, onde a opinião pública e o viés emocional influenciam decisões.
A investigação defensiva não é um privilégio, mas um direito constitucional necessário para garantir o devido processo legal. A inibição da perda de uma chance probatória depende da efetiva paridade entre acusação e defesa.
É urgente que o Brasil saia do plano teórico e implemente práticas concretas de investigação defensiva, como:
A justiça penal só será justa quando o cidadão investigado tiver as mesmas condições que o Estado para provar a verdade dos fatos.
Atuação proativa do defensor na fase pré-processual para produzir provas que contestem as acusações. Visa garantir a paridade de armas e a verdade real.
Teoria segundo a qual o acusado sofre prejuízo quando o Estado omite a produção de provas que estavam ao seu alcance, inviabilizando sua defesa.
Magistrado responsável por garantir direitos fundamentais do acusado durante a investigação, sem atuar no julgamento do mérito. Previsto na Lei 13.964/2019.
Decisão do STJ que reconheceu a aplicação da teoria da perda de uma chance probatória em caso de omissão do MP na produção de provas.
Decisão recente do STJ que absolveu réu por condenação baseada apenas em testemunho indireto, reforçando a necessidade de provas robustas.
Princípio constitucional que exige igualdade de condições entre acusação e defesa em um processo penal.
Garantia constitucional que assegura ao cidadão um processo justo, com respeito aos direitos fundamentais.
Lei nº 2.848/1940, que define os crimes e penas no Brasil. Inclui crimes contra a dignidade sexual no Título VI, Capítulo I.